Direito Internacional Público: aulas do 1º crédito.

I- Sociedade Internacional e fundamentos do Direito Internacional:

Há que se notar que onde há qualquer aglomeração humana, por mais primitiva que seja a sociedade, ela vai ter sempre algum tipo de organização social, política e até mesmo jurídica, embora esse direito possa não estar escrito. Mas sempre vai ter alguém que decide, normas a serem cumpridas, as sanções, os procedimentos, mesmo nas tribos mais isoladas. Ou seja, ubi sicietas, ibi jus.

Na sociedade internacional o direito não poderia estar ausente. Quando nós falamos em sociedade internacional nós queremos dizer, a reunião de Estados, a reunião de organizações internacionais e também do homem visto individualmente.

O Estado é o principal ente da sociedade internacional. O homem vem ganhando mais importância por conta dos conceitos teóricos dos direitos humanos. As organizações internacionais são entidades internacionais que vieram depois da II Guerra Mundial, criadas pela união de interesses.

Entre as principais características do Direito Internacional temos que a sociedade internacional é universal, qualquer ente que seja criado, qualquer novo Estado, ele entra automaticamente na sociedade internacional; ela é paritária ou formalmente igualitária, porque do ponto de vista teórico todos os Estados devem ser tratados da mesma forma, mas do ponto de vista concreto, todos os Estados têm diferenças econômicas, políticas, culturais e uns têm maior peso sobre outros no cenário internacional; a sociedade internacional é aberta, tal como universal, pois permite que qualquer ente entre, automaticamente ao ser reconhecido ou não, e aparece para o cenário internacional. Ela é descentralizada porque não há o poder central. Todos os países tem uma certa soberania, certo poder, uma certa ascendência no cenário internacional. A sociedade internacional é de direito originário porque os entes eles criam seus próprios direitos, quando eles criam os tratados, nada mais do que estão fazendo é criando direitos, porque o tratado cria lei entre as partes.

Nesse diapasão podemos traçar um quadro comparativo entre o direito internacional e o direito interno. O Direito interno é vertical, é a noção piramidal do direito, em que a constituição está no topo; o Direito Internacional é horizontal porque o costume e o tratado, em tese, têm o mesmo peso. No Direito interno há uma subordinação das leis; no internacional há uma coordenação das leis, uma integração das normas. No Direito interno, o direito é criado por representação (deputados e senadores). No Direito Internacional a criação de um tratado é feita pelos Estados para eles mesmos.

O Direito Internacional é fundamentado por três correntes: a voluntarista, pela qual se acredita que os Estados respeitam as normas internacionais segundo suas vontades. Ela subdividi-se nas teorias da autolimitação e na vontade coletiva dos Estados, no consentimento das nações e na delegação do Direito Interno pela Constituição Federal; também fundamenta-se na corrente objetivista, cujo conteúdo supõe algo superior a vontade de cada Estado para fundamentar o cumprimento das normas internacionais. Ramifica-se nas teorias de que há uma norma base, de que os direitos fundamentais dos Estados justificariam o respeito ao Direito Internacional, de que o contrato deve ser cumprido - pacta sunt servanda – e a de que tal respeito decorre do direito social, da solidariedade. Por fim, temos a corrente que explica a obrigatoriedade do direito como advinda de um direito superior, independente e anterior ao direito positivo, qual seja, o Direito Natural.

Já vimos as doutrinas que fundamentam o Direito Internacional, mas qual a relação deste com o direito interno? Pela teoria dualista existe uma ordem jurídica interna e existe uma ordem jurídica internacional que são independentes entre si, ou seja, cada uma tem uma espécie de atuação de maneira que uma não interfere na outra. De outro modo, afirma a doutrina monista que só há uma ordem jurídica e não duas, não há uma ordem jurídica interna e outra internacional, há uma ordem só, com a prevalência do direito internacional.

Como se pode notar há críticas para todas as doutrinas, de maneira que, no contexto geral, elas se complementam.

II- Fontes do Direito Internacional:

Já analisamos a sociedade internacional e seus fundamentos, agora analisaremos as fontes do Direito Internacional.

A Corte Internacional de Justiça, que é uma corte encarregada de julgar as causas que envolvem Estados, estabelece nos seus estatutos as fontes que ela vai se socorrer para resolver as questões internacionais, quais sejam, os tratados, os costumes internacionais e os princípios gerais do direito. São as três fontes que a CIJ recorre para decidir as questões. Ao par dessas três fontes, hoje, nós temos os atos unilaterais dos Estados, como o silêncio e a renúncia; além das decisões de Organizações Internacionais, fontes mais recentes, que são atos oriundos de um organismo que congrega muitos Estados, se transformando em fonte para resolver questões.

1. Tratados:

O Tratado é um acordo jurídico entre sujeitos de direito internacional. Trata-se de uma fonte formal que visa produzir efeito jurídico, fazendo-se necessários os seguintes requisitos: capacidade das partes, licitude do objeto, habilitação do agente e vontade válida ou não viciada.

Todo tratado passa por uma série de fases antes de produzir efeitos perante a sociedade internacional. A primeira fase é a da negociação, onde os interesses vão ser colocados em mesa e as partes vão procurar se entender. Tal fato constitui fator importante futuramente na interpretação, devido à diversidade de culturas. Ocorre o entendimento do objeto, das línguas, e de certa maneira o documento deve ser feito nas várias línguas de países que o ratificaram. Devido a multilateralidade cada país recebe uma via na sua língua, visando contemplar a todos que compõem o tratado. Vencida essa fase de negociação e construção do texto,passamos à assinatura, que poderá ser efetuada pelo chefe de estado, de governo, quem a CF outorgar poderes ou ministro das relações exteriores, ou até mesmo quem estiver portando a carta de plenos poderes.

Depois vem a fase da ratificação quando tratado vai ser assinado e o Estado já se comprometeu na órbita externa. A importância da ratificação se dá na verificação, pelo congresso, da matéria, se houve excesso de poder e se houve violação de poderes. Em tese desde a assinatura se comprometeu, no entanto alguns tratados trazem um dispositivo que só vão ser estatizados com determinada quantidade de ratificações. Então existem tratados que começam a viger no momento da assinatura ou com as ratificações com um número estipulado ou até mesmo a partir de determinada data. No entanto, existem tratados que não necessitam de ratificação, são os chamados tratados executivos.

Nas monarquias absolutistas o Estado assina no plano externo e o executivo ratifica no plano interno. A dita primazia do Executivo, comum em situações de ditadura ou monarquias absolutistas. Não existe o legislativo analisar. Existe outro sistema que o legislativo exclusivamente desempenha essa ratificação, não existe uma terceira fase como no misto. O Brasil possui um tipo misto, assinatura do executivo, ratificação pelo legislativo e outras fases que dependem da assinatura da carta de retificação do executivo, existindo, em verdade, uma divisão de competências.

Quem não assina o tratado pode vir aderi-lo, entrar depois, no entanto deve está prevista no tratado a hipótese de adesão, pois existem tratados que não a admite. Vale ressaltar que quem não fez parte da ratificação inicial deve se submeter a um processo de controle interno de ratificação.

Por fim, com a Promulgação o tratado adentra-se ao plano interno, dando executividade e confirmando sua existência no âmbito interno. Deve ter a promulgação como qualquer norma ou lei para atestar sua executoriedade.

Depois ocorre a publicação no diário oficial, atendendo ao principio da publicidade. Esse registro é feito no plano externo, no secretariado da ONU e visa extinguir a diplomacia secreta.

A interpretação faz parte da negociação, devendo os assinantes esclarecerem o que está escrito. Também cabe aos tribunais dizer a exegese daquele texto. As normas de interpretação seguem o princípio da boa-fé, o preâmbulo dos tratados - ali se diz a proposta de cada país, qual é o objetivo - e as normas do Direito Internacional Público.

2. Costumes:

O art. 38 do estatuto da Corte Internacional de Justiça, de onde também se tirou o conceito das fontes e de tratado, diz que o costume internacional é a prática geral e aceita como direito.

Advém do uso, que é a prática reiterada de alguma conduta, diferentemente do hábito, pois o hábito não ganha conotação obrigatória. Assim, a conduta reiterada dos Estados e também das Organizações Internacionais gera um costume. Se determinada Organização Internacional pratica uma conduta reiterada e que ganha a conotação mundial de que aquela conduta é uma obrigação, é um dever, é uma norma, essa conduta vai se tornar um costume internacional.

Então para a caracterização do costume nós temos o elemento material, que é o uso, a prática reiterada, e o elemento subjetivo, que é a noção de que aquela conduta é obrigatória. Essa conduta reiterada cria um equilíbrio social. Quando esse equilíbrio é rompido a sociedade internacional e a ordem jurídica ficam desestabilizadas, então os Estados cumprem o costume porque eles querem manter essa ordem jurídica equilibrada.

Nesse diapasão podemos fazer uma correlação com o que vimos em fundamentos do D.I.P, que é a questão do direito natural, porque ele prega que os Estados buscam o bem comum cumprindo os tratados que estão escritos e cumprindo os costumes, que não estão escritos, mas que são condutas reiteradas que todos têm como direito.

As características do costume são: a prática comum e reiterada; a obrigatoriedade; a evolutividade, englobando a plasticidade, ou seja, os costumes têm a capacidade de se amoldar à realidade. O costume, por estar pautado no bem comum, ele é geral, o costume geral é obrigatório. O costume geral se tem aí no sentido de universalidade, porque há também o costume regional, que não atinge outra região do mundo.

O costume é fonte para o judiciário internacional decidir as questões, e a grande dificuldade está na questão probatória, porque ao provar o costume você praticamente está provando o seu próprio direito que está embutido naquele costume. O que pode demonstrar o costume são as declarações políticas dos Estados, que são as reuniões, em prol dos direitos humanos, em prol do desarmamento, essas exortações que os Estados fazem para toda sociedade.

Não há hierarquia entre o costume e o tratado. O que existe é a facilidade de prova do tratado e a dificuldade de prova do costume.

O costume termina quando surge um tratado que o codifique ou o derrogue; quando ele deixa de ser aplicado, de ser reiterado, desaparecendo o uso e extingue-se também quando surge um novo costume, que faz com que o anterior deixe de ser aplicado.

3. Princípios gerais do direito:

Toda vez que há uma lacuna na lei ou um fato não regulamentado, que os tratados não suprem e os costumes também não embasam, os julgadores vão buscar nos princípios gerais do direito a saída para não chegar a uma situação de não decisão. Esses possíveis conflitos ou espaços, são preenchidos por fontes auxiliares. No caso aqui, uma delas são os princípios gerais do direito.

Os princípios fazem parte do Direito Positivo. Então, estão inseridos em cada legislação, como princípio nós falamos, por exemplo, da boa fé, que antigamente não estava incorporado no ordenamento positivo, mas hoje já está em vários textos como um princípio explícito; o princípio do não enriquecimento ilícito; da cooperação, da busca do bem comum e do pacta sunt servanda. Embora tenhamos estudado isso como fundamento para o DI, e dito que, por si só, esse princípio não daria legitimidade no DI, nós temos também que esse princípio ou aquelas teorias não excluem nem eliminam as outras, na verdade elas vão interagir para o fundamento do direito internacional. Então, devemos afirmar que o pacta sunt servanda, que é um princípio de direito, também faz parte do direito internacional como fonte. Então, aquilo que ficou pactuado entre as nações, aquilo que ficou pactuado no acordo, no tratado, deverá ser cumprido.

Dentro do contexto do direito internacional, os doutrinadores vão inserindo, vão construindo, noções de princípios gerais até então não trabalhados, como é o caso do patrimônio comum da humanidade, que deve ser preservado.

Enfim, para se verificar se nós estamos diante de um princípio geral do direito, nos temos que buscar o direito comparado, e no âmbito do direito internacional, tal análise será feita de maneira mais para entender que existem outros princípios, não só os que estamos acostumados, que também devem ser observados.

4. Atos unilaterais dos Estados:

São manifestação de vontade suficiente para produzir efeitos jurídicos. Isso quer dizer, a ação ou inação ou silêncio de um Estado cria determinadas obrigações no contexto internacional, determinado direito ou os extingue. Pode refletir no cenário internacional, criando um direito para um terceiro Estado.

Deve ser emanado de um Estado soberano ou um outro sujeito do Direito Internacional; o conteúdo desse ato tem que ser de acordo com as regras do Direito Internacional; a vontade não deve ser eivada de vício, erro, dolo, simulação.

Não existe uma classificação padrão tida como taxativa ou definitiva, mas a que é a mais aceita é a externada por Celso de Melo, que classifica atos unilaterais em tácitos ou expressos. O Silêncio é a forma tácita, em algumas situações, o Estado, ao silenciar quando deveria manifestar um desejo ou um protesto, pode se tornar fonte do direito Internacional; o protesto é o inverso do silêncio. Se existe uma situação que não é agradável, que para o Estado não é correta, que os interesses fiquem prejudicados, cabe ao Estado protestar, devendo protestar em algum órgão que esteja ligado àquele tema; a promessa vincula o Estado, quando qualquer ente de personalidade internacional fizer afirmações futuras, mesmo quando não escritas; a renúncia não admite a forma tácita e consiste na desistência de algum direito para solucionar conflitos; a denúncia é o ato de informar a outra parte que a partir de determinada data não deseja mais cumprir o que foi avençado; por fim, o reconhecimento consiste no papel do Estado, em determinada demanda, de reconhecer o direito do outro ou reconhecer uma determinada situação de fato, tornando-a jurídica.

5. As decisões das Organizações Internacionais:

De todas as fontes supramencionadas, esta é a que esta chamando mais atenção na esfera do Direito Internacional, primeiro, porque não consta no rol do artigo 38 do CIJ, depois, porque é algo bem recente, como a própria historia dessas Organizações Internacionais. Contudo, são decisões que estão cada vez mais freqüentes diante de um mundo globalizado.

Doutrinariamente, são chamadas de Leis Internacionais, mas não no sentido verticalizado de lei, que como fora visto no Direito Internacional não existem leis, sendo regidos, na maioria dos casos, pelos tratados. Porém, essas decisões, por não precisarem de ratificação, por entrarem diretamente no ordenamento, haja visto que os estados já se comprometeram, são chamadas de lei internacional. Essas decisões entram com qualidade no ordenamento interno, todavia sem força a coercitiva, até mesmo porque não tem quem as faça cumprir.

Por: Carola Andrade Queiróz.