DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.
ORDEM JURÍDICA NUMA SOCIEDADE INTERNACIONAL DESCENTRALIZADA
1.Sociedade interna x Sociedade internacional
Enquanto a sociedade interna compõe todo Estado, a sociedade internacional é formada da coletividade de Estados. O conjunto de Estados, as organizações internacionais, juntamente com o homem formam a sociedade internacional.
2. Entes que compõem a sociedade internacional.
- Estados
- Organizações internacionais
- Homem
O Direito Internacional Público propõe manter uma ordem jurídica internacional estabilizada, através da defesa do pacifismo jurídico (corrente que busca trazer a paz através da norma). Em outra ponta está outra corrente – A Real Pública, que defende a guerra como meio de pacificar conflitos. Adotam essa corrente os Estado Unidos e outros países que, atualmente, tem poder de fogo, como Rússia, China Coréia do Norte, Israel, Índia e Paquistão.
O direito internacional carece de força coercitiva para impor suas normas, O problema está em definir quem tem legitimidade para impor tais regras, já que não há um superestado. O lógico seria que a ordem partisse da ONU (Organização das Nações Unidas), mas não é o que ocorre na prática.
A vida, a dignidade e a liberdade são direitos naturais que estão acima de qualquer ordem jurídica. Por questão de cautela, entretanto, positivam-se tais regras.
3. Características da sociedade internacional.
- Universal – Todos os Estado fazem parte da sociedade internacional (teoricamente).
- Paritária – Todos os Estados são juridicamente iguais, ou seja, têm os mesmos deveres e prerrogativas. Paritária não quer dizer igualitária, em razão do poder econômico e bélico de alguns países.
- Aberta – qualquer país pode fazer parte da sociedade internacional. Não é necessária a autorização da ONU.
- Descentralizada – A ONU é uma associação de Estados frágil. Não há um Congresso Internacional, não há um superestado, tampouco um Tribunal Geral (a Corte Internacional de Justiça é consensual – o país deve assinar um termo concordando em submeter-se ao julgamento).
- Direito originário – Em tese, as normas não derivam de uma votação, de um congresso, os próprios Estados se auto-regulam. Não seguida em outro ordenamento positivo. Este provém da vontade das partes.
4. Ordem jurídica na Sociedade Internacional.
DIREITO INTERNO
DIREITO INTERNACIONAL
VERTICAL (TEORIA DA PIRÂMIDE)
HORIZONTAL
HIERARQUIA DE NORMAS
NÃO HÁ HIERARQUIA DE NORMAS (tratados, costumes, PGD são a dotados conforme o caso).
SUBORDINAÇÃO
COORDENAÇÃO (harmonia entre os Estado para solucionar conflitos)
REPRESENTAÇÃO (Deputados e Senadores)
CRIAÇÃO DIRETA DE NORMAS (pelos próprios Estados)
5. Forças que atual noa sociedade internacional: econômicas, políticas, religiosas e culturais.
FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1. Precisar a justificação e a legitimidade da norma jurídica internacional.
2. Doutrinas
- Voluntaristas
- Objetivistas
Voluntaristas:
A) Autolimitação: Georg Jelinek
Proposição: O DIP se fundamenta na autolimição do Estado (soberania)
Crítica: O estado poderia se delimitar livrimente.
B) Vontade Coletiva: Henrich Triepel.
Proposição: O DIP se fundamentaria na vontade coletida dos Estados. Ex: Tratados-Lei. Costumes – Países capitalistas X Socialistas.
Crítica: Não explica a submissão de um novo estado ao costume anterior à sua existência.
C) Consentimento das Nações: Hall, Openheim
Proposição: O DIP se baseia na vontade da maioria/Consenso.
Crítica: Não explica o costume nem a instabilidade da vontade estatal.
D) Delegação do Direito Interno
Proposição: O DIP se baseia na Constituição do Estado.
Crítica: O estado poderia se desvincular dos tratados alterando a constituição.
Objetivistas:
A) Norma base – Kelsen
Proposição: A validade de uma norma depende da que lhe é imediatamente superior.
Crítica: Conduz a um círculo vicioso, pois a norma teria que ter seu fundamento sempre explicado.
B) Pacta sunt servanda – Dionizio Anziolotti
Proposição: O que é pactuado deve ser cumprido.
Crítica: Não explica a obrigatoriedade do costume.
Então o que determina a obrigatoriedade do direito internacional? Todo direito deve ser justificado. O fundamento do direito é que ele é criado pelo cidadão pelo cidadão para resolver os problemas próprios do cidadão.
PARÂMETROS:
- Decorre da soberania popular
- Resguarda os direitos humanos
Há duas correntes doutrinárias que tentam explicar os fundamentos da norma internacional: a voluntarista (a obrigatoriedade decorre da vontade dos Estados) e a objetivista (há uma norma supra-estatal).
Voluntaristas:
A) Autolimitação – como o Estado é uma potência, uma soberania, só respeita a norma internacional porque é de sua vontade. Para tanto, ele se autolimita. Mas essa vontade seria do Estado ou de seu governante? Ora, a vontade do Estado é expressa por quem se encontra no poder executivo. Outra crítica é que assim como o Estado pode se limitar, também pode se deslimitar. Desse modo a mera “vontade do Estado” é um fundamento falho.
B) Vontade coletiva – nem sempre é possível homogeneizar a vontade. Durante a Guerra Fria, por exemplo, os blocos capitalista e sócia.lista manifestavam vontades antagônicas. Ademais, a teoria da vontade coletiva não explica o fundamento do dever de obediência de um Estado que acaba de ser criado, sem nada ter pactuado nesse sentido. Ex: Timor Leste.
C) Delegação de direito interno – A Constituição do Estado prevê o respeito ao direito internacional (caso do Brasil). Alguns vêem aí a fundamentação da obrigatoriedade do DIP. Ocorre que o Estado, sim como pode se deslimitar, pode alterar a sua Constituição. Na constituição brasileira, essas cláusulas são pétreas, mas nada impede que assim não seja em outros países. Ademais, em algumas nações, as forças religiosas estão acima da própria Constituição.
Objetivistas:
A) Norma-base – Teoria da pirâmide – Não há hierarquia de normas do DIP. Assim não há que se falar em norma superior, fundamental.
B) Direitos fundamentais do Estado – O DIP estaria acima do Estado porque aquele teria uma norma hipotética fundamental, inexistente no Estado.
C) Pacta Sunt Servanda – Quando os Estados celebram tratados, criam-se normas. Ocorre que nem toda norma internacional está formalizada através dos tratados.
D) Teoria sociológica (Leon Dugui) – O DIP é resultado da solidariedade internacional. O que legitima o respeito à norma internacional é a solidariedade entre os Estados. Ocorre que cada Estado tem seus interesses próprios, e, muitas vezes, a tragédia de uns é a glória de outros.
E) Teoria do Direito Natural (São Tomás de Aquino/Santo Agostinho) – Direito superior e independente do direito positivo. Lei eterna que emana da razão divina conhecida pelo homem através da razão. Normas que resultam da natureza racional e social do homem. Direito dos que se revoltam conta a ordem estabelecida.
CARÁTER OBJETIVO: Existência do bem comum.
CARÁTER RACIONAL: A razão que a concebe.
CARÁTER TRANSCENDENTE: Assegura o bem comum é algo superior à vontade dos Estados.
Durante muito tempo o direito natural ficou esquecido em razão da supremacia do positivismo. Com o advento das grandes guerras, percebeu-se que não é fato de estar escrito que o direito será observado. Ressurgiram, assim, os princípios do direito natural, regras oriundas da vontade divina.
Como ter acesso à vontade divina? Existe a razão divina e essa mesma divindade deu ao homem inteligência para entendê-la. A vontade divina nada mais é do que a razão. O direito natural ganha um caráter racional. Não se trata de metafísica ou misticismo.
Vida, liberdade e dignidade são direitos naturais em qualquer Estado. O bem comum transcende a religião e a cultura.
A teoria do direito natural é considerada pela doutrina a mais apta a explicar a obrigatoriedade do direito internacional atualmente.
RELAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL COM O DIREITO INTERNO
- Dualismo: duas ordens jurídicas distintas
- Monismo: uma só ordem jurídica
Para o dualismo, existe uma ordem jurídica interna é uma ordem jurídica internacional que, em tese, não interferem na outra.
O monismo subdivide-se em duas correntes:
- Monismo com enfoque no direito internacional – há uma única ordem jurídica – a Internacional – que abarca tudo.
- Monismo com prevalência do direito interno – não existe ordem jurídica internacional, somente a interna.
Entende-se hoje que há uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional, não independentes, mas que se integram..
Fontes do DIP:
A CIJ (Corte Internacional de Justiça), encarregada de julgar as questões que envolvem Estados e organizações internacionais, reconhece expressamente como fonte do DIP: tratados os costumes e os princípios quais do Direito.
Além disso, temos como fonte do DIP os atos unilaterais dos Estados (o silêncio, a renúncia) e as decisões de organizações internacionais (Ex: resolução da ONU, da OEA).
Obs: Somente os Estados têm a prerrogativa de recorrer a corrente internacional de Justiça.
TRATADOS
1. HISTÓRIA
1º TRATADO - Ramsés II e Hatusil III (1280 a 1272 a.c)
O tratado pôs fim à guerra – Aliança militar, comercial e política.
- Até 1969 os tratados eram regidos pelos costumes. Não havia orientação normativa para criá-los.
- Após 1969 – Convenção de Viena dos Direitos dos Tratados (CVDT) – criou normas abstratas e orientadoras para o direito dos tratados.
2. CONCEITO
Segundo REZEK, tratado é acordo formal entre sujeitos de direito internacional, destinado a produzir efeitos jurídicos.
É formal porque, em tesem exige a forma escrita, a fim de ser melhor documentado.
Os sujeitos são os estados e as organizações internacionais.
Tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único ou em instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica.
Na época do conceito não existia O.I. Elas são associações de outras organizações internacionais.
No Brasil, os tratados têm elaboração mista: elaborado pelo Executivo e ratificado pelo legislativo
3. TERMINOLOGIA
Na prática a expressão “tratado” abrange todas as touras que nada mais são do que sinônimos:
- Tratado
- Convenção
- Declaração
- Ato
- Pacto
- Estatuto
- Protocolo
- Acordo
- Modus vivendi
- concordata
- compromisso
4. CLASSIFICAÇÃO
Tratado-Lei:
- Efeitos normativos
- Regras gerais
- Fontes de normas internacionais
- Revolve os problemas de forma genérica e regula a matéria que deve ser observada em todos os países.
- Normalmente é multilateral. Até mesmo para a sua constituição, exige-se a representação de um número mínimo de países.
- Exemplo é a Convenção de Viena
Tratado-contrato.
- Negócio jurídico normalmente bilateral, mas pode ser multilateral.
- Conciliação de interesses particulares dos Estados.
- Fonte de obrigações
- Exemplo são os tratados comerciais.
5- CONDIÇÕES DE VALIDADE
- Capacidade das parte – Tem que ser Estado ou O.I, já que o homem não pode celebrar tratados. Isso Porque capacidade é diferente de personalidade. O homem tem personalidade de direito internacional, porque é titular de direitos e obrigações no cenário internacional. Capacidade nessa seara, todavia, só tem as O.Is e os Estados.
- Habilitação dos agentes- Normalmente quem fala pelos Estados são os chefes de estado, chefes de governo ministros das relações exteriores etc. Há, entretanto, a possibilidade de o cidadão comum representar o interesse de seu Estado através da Carta de Plenos Poderes, uma espécie de procuração delegada pelo Chefe de Estado/governo, habilitando os plenipotenciários.
- Consentimento mútuo – Se a manifestação de vontade está viciada pelo dolo, pela má-fé, erro ou coação, o tratado será invalidado.
- Objeto lícito e possível – Não se pode fazer tratados para burlar direitos humanos, normas cogentes, para validar tráfico e etc.
6 – EFEITOS SOBRE TERCEIROS
- Limitam-se os efeitos às partes contratantes.
- Excepcionalmente estendem-se sobre terceiros, seja positiva ou negativamente. Se positivos, o país irá desfrutar desses efeitos, mas eles não criam direito adquiridos. Se negativos, cabe reclamação e protesto do estado prejudicado.
- Se entretanto o tratado não viola direitos de Estado não-contratante e é apenas prejudicial a seus interesses, ou causa a esse Estado dano extralegal, o Estado lesado poderá reclamar diplomaticamente contra o fato, mas contra o mesmo não haverá recurso jurídico.
ELABORAÇÃO DOS TRATADOS
1. Negociação
Diferença de língua e cultura – há uma dificuldade natural na negociação entre os países e a primeira barreira é a diferença de língua. Para facilitar o contrato, a ONU elegeu os 6 idiomas principais: inglês, espanhol, francês, russo, chinês e árabe.
Com o fim de facilitar o entendimento e o acatamento dos estados, os Tratados fazem uso da chamada soft law, normas flexíveis. Faz uso de expressões como “colaboração dos Estados”, “facilitação”, “desburocratização”...
2. Assinatura
Tratados de forma simplificada – Têm vigência imediata à assinatura, dispensam a ratificação. A questão esbarra na exigência constitucional de alguns países, como o Brasil, de ratificação pelo legislativo (congresso).
3. Sistemas
- Primazia do executivo – Monarquias absolutas – não aceitam interferência de outro poder.
- Primazia do legislativo – Exemplo a URSS e da Suíça, em que o executivo assinava, o Congresso ratificava e ficava responsável pelas demais assinaturas, sem enviar para o Executivo.
- Divisão de competências – Caso do Brasil, em que o Executivo assina, o legislativo ratifica e reenvia para o primeiro as demais assinaturas.
4. Importância
- A apreciação pelo legislativo dos atos do Executivo – a ratificação é importante porque é o momento em que o legislativo irá apreciar a política internacional.
- Constatação do excesso de poder – O plenipotenciário pode exercer os poderes. Quando volta para a ratificação, pode-se perceber se houve excesso.
- Fortalecimento da democracia.
- Apresentação do tratado à opinião pública – a opinião pública pode influenciar.
Obs: a ratificação é ato administrativo mediante o qual o chefe do estado, em seu nome ou em nome do Estado, confirma tratado declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário.
5. Adesão
Há tratados que permitem a adesão de novos Estados que, não tendo assinado, possam via a fazê-lo posteriormente, por se coadunarem com seus propósitos. Via de regra, os tratados permitem a adesão, mas essa regra não é absoluta.
6. Promulgação
Ato pelo qual dá ciência sobre a existência de uma norma e a possibilidade de execução no plano interno de um Estado. È o ato que dá sequencia à ratificação.
7. Publicação
Segue a promulgação.
8. Registro na ONU.
Visa eliminar a diplomacia secreta, o chamado “tratado de gaveta”. O registro faz com que todos tomem ciência dos tratados.
9. Interpretação
- Boa-fé.
- Preâmbulo (diz as razoes do tratado)
- Acordo entre as partes (as partes podem acordar sobre a interpretação das cláusulas)
- normas relevantes do direito internacional (princípio do não enriquecimento sem causa, pacta sunt sevanda boa-fé e etc.
10. Nulidade relativa
Terem-se interesses particulares do Estado signatário, por meio de erro, dolo ou coação. Cabe ao Estado lesado arguir a nulidade do documento.
11. Nulidade absoluta
Visa proteger a ordem pública internacional, maculada pelo vício. Ocorre nos casos em que há:
- coação do Estado
- Violação de norma internacional, denominada ius congens.
Qualquer Estado pode invocar a nulidade porque não estão em jogo interesses particulares apenas dos signatários, mas de toda a coletividade internacional.
12. Consequências da nulidade
Em ambos os casos de nulidade retorna-se à situação anterior ao Tratado.
13. Extinção
Assim como os contratos, os tratados podem se extinguir:
Por consentimento das partes – Situação semelhante ao distrato.
Por término do prazo – A vontade pode ser estipulada no próprio tratado, determinando um prazo limite para sua vigência.
Por cumprimento do objetivo – Atingido o fim para o qual foi criado, o tratado se extingue. Ex: Um tratado que é criado para pôr fim a uma guerra se extingue quando ela acabar.
Por vontade unilateral – Um Estado pode extinguir unilateralmente um tratado. Ocorre que, se essa possibilidade não estiver estipulada no próprio documento, pode gerar consequencias negativas, já que a outra parte pode não aceitar.
Por direito de denúncia – Comunicação a outra parte de que não deseja mais fazer parte do tratado.
Guerra – se a guerra for superveniente ao tratado este se extingue por falta de confiança, exceto se criado para regulamentar a própria guerra.
COSTUME INTERNACIONAL
1. Histórico
A supremacia dos costumes cessou após a II guerra Mundial, posto ter se elevado a importância do tratado para manter mais forte a segurança jurídica.
2. Conceito
É a prova de uma prática geral e aceita como sendo direito. Art 38 do estatuto do CIJ.
3. Elementos
- Elemento material: Uso – prática reiterada.
- Elemento subjetivo: convicção de que assim se procede por ser necessário, justo e jurídico. Opinio juris Cria-se o entendimento de que reitera-se a prática por se esta uma norma. Não há norma escrita, mas o costume é aceito como se assim fosse.
4. Características
- Pratica comum: rotineira frequente.
- Pratica obrigatória: os estados se posicional a partir da idéia de que aquela pratica é obrigatória.
- Pratica evolutiva: plasticidade. A norma se amolda ao ritmo sicial, a evolução da sociedade internacional.
5. Prova e interpretação
O tratado tem mais facilidade de ser provado porque é escrito, por isso a tendência é que se prefira o pacto de tratados em detrimento dos costumes. Todavia, não há hierarquia entre eles.
Para a interpretação dos tratados deve-se levar em conta o bem comum e a boa fé.
6- Hierarquia entre tratado e costume.
Não existe hierarquia entre as fontes prque a ordem jurídica internacional é horizontal.
7. Fim do costume
- Tratado recente
- Desvio: sem uso não gá costume
- Novo costume: substitui o anterior
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
art. 88 da CIJ (Corte Internacional de Justiça)
Proibição do abuso de direito
Responsabilidade por atos ilícitos: podem ser atos de guerra atos que inicialmente eram lícitos e passaram a ser ilícitos e etc.
Patrimônio comum da humanidade (meio ambiente) ex: operação Raposa Sera do Sol na Amazônia.
Direito ocidental: O princípio geral é voltado para o direito ocidental.
ATOS UNILATERAIS DOS ESTAOS
1. Conceito
As atitudes dos Estados também criam o direito através do silêncio, do protesto, etc.
Aro unilateral do Estado é aquele em que a manifestação de vontade é suficiente para produzir efeitos jurídicos.
2. Condições de Nulidade
- Emana do Estado
- Admitido pelo DIP
- Visa criar regra de Direito
EXEMPLOS:
- Protesto – Descontentamento de uma parte com o outro Estado
- Notificação
- Promessa: um chefe de Estado declara, em uma entrevista, que devolverá certo terrtírio anexado. Isso se torna obrigatório.
- Renúncia.
- Denuncia – Comunicar que não deseja dar continuidade ao pacto
- reconhecimento – A parte reconhece o direito do outro Estado num conflito.
3. Decisões das Ois
Entram no Estado sem ter ratificação, porque este já deu legitimidade ao organismo para tomar decisões por ele , através de um acordo prévio. Independem de ratificação para serem observadas. Lei internacional
EXEMPLOS: Convenções da OIT, OMS.
Decisões da U.E: independem de ratificações para serem observadas.
ORDEM JURÍDICA NUMA SOCIEDADE INTERNACIONAL DESCENTRALIZADA
1.Sociedade interna x Sociedade internacional
Enquanto a sociedade interna compõe todo Estado, a sociedade internacional é formada da coletividade de Estados. O conjunto de Estados, as organizações internacionais, juntamente com o homem formam a sociedade internacional.
2. Entes que compõem a sociedade internacional.
- Estados
- Organizações internacionais
- Homem
O Direito Internacional Público propõe manter uma ordem jurídica internacional estabilizada, através da defesa do pacifismo jurídico (corrente que busca trazer a paz através da norma). Em outra ponta está outra corrente – A Real Pública, que defende a guerra como meio de pacificar conflitos. Adotam essa corrente os Estado Unidos e outros países que, atualmente, tem poder de fogo, como Rússia, China Coréia do Norte, Israel, Índia e Paquistão.
O direito internacional carece de força coercitiva para impor suas normas, O problema está em definir quem tem legitimidade para impor tais regras, já que não há um superestado. O lógico seria que a ordem partisse da ONU (Organização das Nações Unidas), mas não é o que ocorre na prática.
A vida, a dignidade e a liberdade são direitos naturais que estão acima de qualquer ordem jurídica. Por questão de cautela, entretanto, positivam-se tais regras.
3. Características da sociedade internacional.
- Universal – Todos os Estado fazem parte da sociedade internacional (teoricamente).
- Paritária – Todos os Estados são juridicamente iguais, ou seja, têm os mesmos deveres e prerrogativas. Paritária não quer dizer igualitária, em razão do poder econômico e bélico de alguns países.
- Aberta – qualquer país pode fazer parte da sociedade internacional. Não é necessária a autorização da ONU.
- Descentralizada – A ONU é uma associação de Estados frágil. Não há um Congresso Internacional, não há um superestado, tampouco um Tribunal Geral (a Corte Internacional de Justiça é consensual – o país deve assinar um termo concordando em submeter-se ao julgamento).
- Direito originário – Em tese, as normas não derivam de uma votação, de um congresso, os próprios Estados se auto-regulam. Não seguida em outro ordenamento positivo. Este provém da vontade das partes.
4. Ordem jurídica na Sociedade Internacional.
DIREITO INTERNO
DIREITO INTERNACIONAL
VERTICAL (TEORIA DA PIRÂMIDE)
HORIZONTAL
HIERARQUIA DE NORMAS
NÃO HÁ HIERARQUIA DE NORMAS (tratados, costumes, PGD são a dotados conforme o caso).
SUBORDINAÇÃO
COORDENAÇÃO (harmonia entre os Estado para solucionar conflitos)
REPRESENTAÇÃO (Deputados e Senadores)
CRIAÇÃO DIRETA DE NORMAS (pelos próprios Estados)
5. Forças que atual noa sociedade internacional: econômicas, políticas, religiosas e culturais.
FUNDAMENTOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
1. Precisar a justificação e a legitimidade da norma jurídica internacional.
2. Doutrinas
- Voluntaristas
- Objetivistas
Voluntaristas:
A) Autolimitação: Georg Jelinek
Proposição: O DIP se fundamenta na autolimição do Estado (soberania)
Crítica: O estado poderia se delimitar livrimente.
B) Vontade Coletiva: Henrich Triepel.
Proposição: O DIP se fundamentaria na vontade coletida dos Estados. Ex: Tratados-Lei. Costumes – Países capitalistas X Socialistas.
Crítica: Não explica a submissão de um novo estado ao costume anterior à sua existência.
C) Consentimento das Nações: Hall, Openheim
Proposição: O DIP se baseia na vontade da maioria/Consenso.
Crítica: Não explica o costume nem a instabilidade da vontade estatal.
D) Delegação do Direito Interno
Proposição: O DIP se baseia na Constituição do Estado.
Crítica: O estado poderia se desvincular dos tratados alterando a constituição.
Objetivistas:
A) Norma base – Kelsen
Proposição: A validade de uma norma depende da que lhe é imediatamente superior.
Crítica: Conduz a um círculo vicioso, pois a norma teria que ter seu fundamento sempre explicado.
B) Pacta sunt servanda – Dionizio Anziolotti
Proposição: O que é pactuado deve ser cumprido.
Crítica: Não explica a obrigatoriedade do costume.
Então o que determina a obrigatoriedade do direito internacional? Todo direito deve ser justificado. O fundamento do direito é que ele é criado pelo cidadão pelo cidadão para resolver os problemas próprios do cidadão.
PARÂMETROS:
- Decorre da soberania popular
- Resguarda os direitos humanos
Há duas correntes doutrinárias que tentam explicar os fundamentos da norma internacional: a voluntarista (a obrigatoriedade decorre da vontade dos Estados) e a objetivista (há uma norma supra-estatal).
Voluntaristas:
A) Autolimitação – como o Estado é uma potência, uma soberania, só respeita a norma internacional porque é de sua vontade. Para tanto, ele se autolimita. Mas essa vontade seria do Estado ou de seu governante? Ora, a vontade do Estado é expressa por quem se encontra no poder executivo. Outra crítica é que assim como o Estado pode se limitar, também pode se deslimitar. Desse modo a mera “vontade do Estado” é um fundamento falho.
B) Vontade coletiva – nem sempre é possível homogeneizar a vontade. Durante a Guerra Fria, por exemplo, os blocos capitalista e sócia.lista manifestavam vontades antagônicas. Ademais, a teoria da vontade coletiva não explica o fundamento do dever de obediência de um Estado que acaba de ser criado, sem nada ter pactuado nesse sentido. Ex: Timor Leste.
C) Delegação de direito interno – A Constituição do Estado prevê o respeito ao direito internacional (caso do Brasil). Alguns vêem aí a fundamentação da obrigatoriedade do DIP. Ocorre que o Estado, sim como pode se deslimitar, pode alterar a sua Constituição. Na constituição brasileira, essas cláusulas são pétreas, mas nada impede que assim não seja em outros países. Ademais, em algumas nações, as forças religiosas estão acima da própria Constituição.
Objetivistas:
A) Norma-base – Teoria da pirâmide – Não há hierarquia de normas do DIP. Assim não há que se falar em norma superior, fundamental.
B) Direitos fundamentais do Estado – O DIP estaria acima do Estado porque aquele teria uma norma hipotética fundamental, inexistente no Estado.
C) Pacta Sunt Servanda – Quando os Estados celebram tratados, criam-se normas. Ocorre que nem toda norma internacional está formalizada através dos tratados.
D) Teoria sociológica (Leon Dugui) – O DIP é resultado da solidariedade internacional. O que legitima o respeito à norma internacional é a solidariedade entre os Estados. Ocorre que cada Estado tem seus interesses próprios, e, muitas vezes, a tragédia de uns é a glória de outros.
E) Teoria do Direito Natural (São Tomás de Aquino/Santo Agostinho) – Direito superior e independente do direito positivo. Lei eterna que emana da razão divina conhecida pelo homem através da razão. Normas que resultam da natureza racional e social do homem. Direito dos que se revoltam conta a ordem estabelecida.
CARÁTER OBJETIVO: Existência do bem comum.
CARÁTER RACIONAL: A razão que a concebe.
CARÁTER TRANSCENDENTE: Assegura o bem comum é algo superior à vontade dos Estados.
Durante muito tempo o direito natural ficou esquecido em razão da supremacia do positivismo. Com o advento das grandes guerras, percebeu-se que não é fato de estar escrito que o direito será observado. Ressurgiram, assim, os princípios do direito natural, regras oriundas da vontade divina.
Como ter acesso à vontade divina? Existe a razão divina e essa mesma divindade deu ao homem inteligência para entendê-la. A vontade divina nada mais é do que a razão. O direito natural ganha um caráter racional. Não se trata de metafísica ou misticismo.
Vida, liberdade e dignidade são direitos naturais em qualquer Estado. O bem comum transcende a religião e a cultura.
A teoria do direito natural é considerada pela doutrina a mais apta a explicar a obrigatoriedade do direito internacional atualmente.
RELAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL COM O DIREITO INTERNO
- Dualismo: duas ordens jurídicas distintas
- Monismo: uma só ordem jurídica
Para o dualismo, existe uma ordem jurídica interna é uma ordem jurídica internacional que, em tese, não interferem na outra.
O monismo subdivide-se em duas correntes:
- Monismo com enfoque no direito internacional – há uma única ordem jurídica – a Internacional – que abarca tudo.
- Monismo com prevalência do direito interno – não existe ordem jurídica internacional, somente a interna.
Entende-se hoje que há uma ordem jurídica interna e uma ordem jurídica internacional, não independentes, mas que se integram..
Fontes do DIP:
A CIJ (Corte Internacional de Justiça), encarregada de julgar as questões que envolvem Estados e organizações internacionais, reconhece expressamente como fonte do DIP: tratados os costumes e os princípios quais do Direito.
Além disso, temos como fonte do DIP os atos unilaterais dos Estados (o silêncio, a renúncia) e as decisões de organizações internacionais (Ex: resolução da ONU, da OEA).
Obs: Somente os Estados têm a prerrogativa de recorrer a corrente internacional de Justiça.
TRATADOS
1. HISTÓRIA
1º TRATADO - Ramsés II e Hatusil III (1280 a 1272 a.c)
O tratado pôs fim à guerra – Aliança militar, comercial e política.
- Até 1969 os tratados eram regidos pelos costumes. Não havia orientação normativa para criá-los.
- Após 1969 – Convenção de Viena dos Direitos dos Tratados (CVDT) – criou normas abstratas e orientadoras para o direito dos tratados.
2. CONCEITO
Segundo REZEK, tratado é acordo formal entre sujeitos de direito internacional, destinado a produzir efeitos jurídicos.
É formal porque, em tesem exige a forma escrita, a fim de ser melhor documentado.
Os sujeitos são os estados e as organizações internacionais.
Tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional, consubstanciado em um único ou em instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica.
Na época do conceito não existia O.I. Elas são associações de outras organizações internacionais.
No Brasil, os tratados têm elaboração mista: elaborado pelo Executivo e ratificado pelo legislativo
3. TERMINOLOGIA
Na prática a expressão “tratado” abrange todas as touras que nada mais são do que sinônimos:
- Tratado
- Convenção
- Declaração
- Ato
- Pacto
- Estatuto
- Protocolo
- Acordo
- Modus vivendi
- concordata
- compromisso
4. CLASSIFICAÇÃO
Tratado-Lei:
- Efeitos normativos
- Regras gerais
- Fontes de normas internacionais
- Revolve os problemas de forma genérica e regula a matéria que deve ser observada em todos os países.
- Normalmente é multilateral. Até mesmo para a sua constituição, exige-se a representação de um número mínimo de países.
- Exemplo é a Convenção de Viena
Tratado-contrato.
- Negócio jurídico normalmente bilateral, mas pode ser multilateral.
- Conciliação de interesses particulares dos Estados.
- Fonte de obrigações
- Exemplo são os tratados comerciais.
5- CONDIÇÕES DE VALIDADE
- Capacidade das parte – Tem que ser Estado ou O.I, já que o homem não pode celebrar tratados. Isso Porque capacidade é diferente de personalidade. O homem tem personalidade de direito internacional, porque é titular de direitos e obrigações no cenário internacional. Capacidade nessa seara, todavia, só tem as O.Is e os Estados.
- Habilitação dos agentes- Normalmente quem fala pelos Estados são os chefes de estado, chefes de governo ministros das relações exteriores etc. Há, entretanto, a possibilidade de o cidadão comum representar o interesse de seu Estado através da Carta de Plenos Poderes, uma espécie de procuração delegada pelo Chefe de Estado/governo, habilitando os plenipotenciários.
- Consentimento mútuo – Se a manifestação de vontade está viciada pelo dolo, pela má-fé, erro ou coação, o tratado será invalidado.
- Objeto lícito e possível – Não se pode fazer tratados para burlar direitos humanos, normas cogentes, para validar tráfico e etc.
6 – EFEITOS SOBRE TERCEIROS
- Limitam-se os efeitos às partes contratantes.
- Excepcionalmente estendem-se sobre terceiros, seja positiva ou negativamente. Se positivos, o país irá desfrutar desses efeitos, mas eles não criam direito adquiridos. Se negativos, cabe reclamação e protesto do estado prejudicado.
- Se entretanto o tratado não viola direitos de Estado não-contratante e é apenas prejudicial a seus interesses, ou causa a esse Estado dano extralegal, o Estado lesado poderá reclamar diplomaticamente contra o fato, mas contra o mesmo não haverá recurso jurídico.
ELABORAÇÃO DOS TRATADOS
1. Negociação
Diferença de língua e cultura – há uma dificuldade natural na negociação entre os países e a primeira barreira é a diferença de língua. Para facilitar o contrato, a ONU elegeu os 6 idiomas principais: inglês, espanhol, francês, russo, chinês e árabe.
Com o fim de facilitar o entendimento e o acatamento dos estados, os Tratados fazem uso da chamada soft law, normas flexíveis. Faz uso de expressões como “colaboração dos Estados”, “facilitação”, “desburocratização”...
2. Assinatura
Tratados de forma simplificada – Têm vigência imediata à assinatura, dispensam a ratificação. A questão esbarra na exigência constitucional de alguns países, como o Brasil, de ratificação pelo legislativo (congresso).
3. Sistemas
- Primazia do executivo – Monarquias absolutas – não aceitam interferência de outro poder.
- Primazia do legislativo – Exemplo a URSS e da Suíça, em que o executivo assinava, o Congresso ratificava e ficava responsável pelas demais assinaturas, sem enviar para o Executivo.
- Divisão de competências – Caso do Brasil, em que o Executivo assina, o legislativo ratifica e reenvia para o primeiro as demais assinaturas.
4. Importância
- A apreciação pelo legislativo dos atos do Executivo – a ratificação é importante porque é o momento em que o legislativo irá apreciar a política internacional.
- Constatação do excesso de poder – O plenipotenciário pode exercer os poderes. Quando volta para a ratificação, pode-se perceber se houve excesso.
- Fortalecimento da democracia.
- Apresentação do tratado à opinião pública – a opinião pública pode influenciar.
Obs: a ratificação é ato administrativo mediante o qual o chefe do estado, em seu nome ou em nome do Estado, confirma tratado declarando aceito o que foi convencionado pelo agente signatário.
5. Adesão
Há tratados que permitem a adesão de novos Estados que, não tendo assinado, possam via a fazê-lo posteriormente, por se coadunarem com seus propósitos. Via de regra, os tratados permitem a adesão, mas essa regra não é absoluta.
6. Promulgação
Ato pelo qual dá ciência sobre a existência de uma norma e a possibilidade de execução no plano interno de um Estado. È o ato que dá sequencia à ratificação.
7. Publicação
Segue a promulgação.
8. Registro na ONU.
Visa eliminar a diplomacia secreta, o chamado “tratado de gaveta”. O registro faz com que todos tomem ciência dos tratados.
9. Interpretação
- Boa-fé.
- Preâmbulo (diz as razoes do tratado)
- Acordo entre as partes (as partes podem acordar sobre a interpretação das cláusulas)
- normas relevantes do direito internacional (princípio do não enriquecimento sem causa, pacta sunt sevanda boa-fé e etc.
10. Nulidade relativa
Terem-se interesses particulares do Estado signatário, por meio de erro, dolo ou coação. Cabe ao Estado lesado arguir a nulidade do documento.
11. Nulidade absoluta
Visa proteger a ordem pública internacional, maculada pelo vício. Ocorre nos casos em que há:
- coação do Estado
- Violação de norma internacional, denominada ius congens.
Qualquer Estado pode invocar a nulidade porque não estão em jogo interesses particulares apenas dos signatários, mas de toda a coletividade internacional.
12. Consequências da nulidade
Em ambos os casos de nulidade retorna-se à situação anterior ao Tratado.
13. Extinção
Assim como os contratos, os tratados podem se extinguir:
Por consentimento das partes – Situação semelhante ao distrato.
Por término do prazo – A vontade pode ser estipulada no próprio tratado, determinando um prazo limite para sua vigência.
Por cumprimento do objetivo – Atingido o fim para o qual foi criado, o tratado se extingue. Ex: Um tratado que é criado para pôr fim a uma guerra se extingue quando ela acabar.
Por vontade unilateral – Um Estado pode extinguir unilateralmente um tratado. Ocorre que, se essa possibilidade não estiver estipulada no próprio documento, pode gerar consequencias negativas, já que a outra parte pode não aceitar.
Por direito de denúncia – Comunicação a outra parte de que não deseja mais fazer parte do tratado.
Guerra – se a guerra for superveniente ao tratado este se extingue por falta de confiança, exceto se criado para regulamentar a própria guerra.
COSTUME INTERNACIONAL
1. Histórico
A supremacia dos costumes cessou após a II guerra Mundial, posto ter se elevado a importância do tratado para manter mais forte a segurança jurídica.
2. Conceito
É a prova de uma prática geral e aceita como sendo direito. Art 38 do estatuto do CIJ.
3. Elementos
- Elemento material: Uso – prática reiterada.
- Elemento subjetivo: convicção de que assim se procede por ser necessário, justo e jurídico. Opinio juris Cria-se o entendimento de que reitera-se a prática por se esta uma norma. Não há norma escrita, mas o costume é aceito como se assim fosse.
4. Características
- Pratica comum: rotineira frequente.
- Pratica obrigatória: os estados se posicional a partir da idéia de que aquela pratica é obrigatória.
- Pratica evolutiva: plasticidade. A norma se amolda ao ritmo sicial, a evolução da sociedade internacional.
5. Prova e interpretação
O tratado tem mais facilidade de ser provado porque é escrito, por isso a tendência é que se prefira o pacto de tratados em detrimento dos costumes. Todavia, não há hierarquia entre eles.
Para a interpretação dos tratados deve-se levar em conta o bem comum e a boa fé.
6- Hierarquia entre tratado e costume.
Não existe hierarquia entre as fontes prque a ordem jurídica internacional é horizontal.
7. Fim do costume
- Tratado recente
- Desvio: sem uso não gá costume
- Novo costume: substitui o anterior
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
art. 88 da CIJ (Corte Internacional de Justiça)
Proibição do abuso de direito
Responsabilidade por atos ilícitos: podem ser atos de guerra atos que inicialmente eram lícitos e passaram a ser ilícitos e etc.
Patrimônio comum da humanidade (meio ambiente) ex: operação Raposa Sera do Sol na Amazônia.
Direito ocidental: O princípio geral é voltado para o direito ocidental.
ATOS UNILATERAIS DOS ESTAOS
1. Conceito
As atitudes dos Estados também criam o direito através do silêncio, do protesto, etc.
Aro unilateral do Estado é aquele em que a manifestação de vontade é suficiente para produzir efeitos jurídicos.
2. Condições de Nulidade
- Emana do Estado
- Admitido pelo DIP
- Visa criar regra de Direito
EXEMPLOS:
- Protesto – Descontentamento de uma parte com o outro Estado
- Notificação
- Promessa: um chefe de Estado declara, em uma entrevista, que devolverá certo terrtírio anexado. Isso se torna obrigatório.
- Renúncia.
- Denuncia – Comunicar que não deseja dar continuidade ao pacto
- reconhecimento – A parte reconhece o direito do outro Estado num conflito.
3. Decisões das Ois
Entram no Estado sem ter ratificação, porque este já deu legitimidade ao organismo para tomar decisões por ele , através de um acordo prévio. Independem de ratificação para serem observadas. Lei internacional
EXEMPLOS: Convenções da OIT, OMS.
Decisões da U.E: independem de ratificações para serem observadas.
POSTADO POR: LUANDA MAI
1 comentários:
Luanda, vejo que sua postagem está bem abrangente, mas procure no estudo para a avaliação atentar para a necessidade de elaborar uma dissertação sobre o assunto diferentemente de uma estrutura de tópicos em forma de esquema de estudos.
Em cada assunto seria interessante elaborar um texto que demonstrasse os vários aspectos do tema. Existem aspectos que podem ser mais sinterizados para dar espaço para argumentações de assuntos mais importantes.
Complemente o texto com algum estudo da doutrina.
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