O Instrumento da Tutela Jurisdicional Antecipatória no Âmbito do Direito Processual Brasileiro

Camila Pina Brito

milla_mpb@hotmail.com

Acadêmica de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz e Estagiária do Tribunal de Justiça da Bahia

Sheila Caroline Luz

sheila.luz@hotmail.com

Acadêmica de Direito na Universidade Estadual de Santa Cruz e estagiária da Justiça do Trabalho da Bahia

RESUMO: Estudo realizado sobre tutela jurisdicional antecipada. Analisa com base em textos de diversos autores a origem, legislação e requisitos da tutela antecipada. Objetiva mostrar suas características, as exigências que devem ser cumpridas para sua concessão, bem como, a fungibilidade desta com a medida cautelar. Apresenta abordagem histórica e critérios para análise, mostrando que a discussão acerca da tutela antecipada tida como tutela de urgência vem sendo fomentada tendo em vista a morosidade do Judiciário brasileiro.

Palavras-chave: tutela antecipada; medida cautelar; tutela de urgência; morosidade do Judiciário brasileiro.

I. Considerações preliminares

O presente estudo discute acerca da tutela jurisdicional antecipada, contribuindo para uma melhor compreensão desse importante instrumento de tutela jurisdicional.

A temática, embora tenha sido descartada por muitos estudiosos, por acreditarem ser o conceito de tutela antecipada inconciliável com a natureza abstrata da ação, ressurge na modernidade. Tendo em vista, que a preocupação com o fator tempo, no âmbito do Judiciário tem incitado a questão das chamadas tutelas de urgência, onde se inclui a tutela antecipada.

Não objetiva esse estudo esgotar o tema, mas sim contribuir para o fomento da discussão da chamada tutela jurisdicional antecipada, tendo em vista ser a matéria bastante ampla e encontrar-se em constante discussão.

Esse artigo terá, então, a seguinte configuração: inicialmente analisará de forma geral o que é tutela jurisdicional, e só então discorrerá sobre a definição e origem da tutela jurisdicional antecipada, bem como seus requisitos. Posteriormente, a mesma será situada no âmbito das ditas tutelas de urgência. E, por fim, apresentaremos nossas conclusões a respeito do assunto. Para tanto, foram utilizados como referencial artigos publicados, doutrina, jurisprudência e legislação, que estarão expostos através de citações diretas, indiretas e comentários.

II. O que é tutela jurisdicional?

Dentre as funções do Estado, tem-se a jurisdicional, sendo esta o meio comumente utilizado para a resolução de conflitos.

É importante ressaltar, no entanto, que jurisdição e tutela jurisdicional são coisas diversas, embora muitas vezes confundidas, pois esta última é modalidade daquela. Nas palavras do ilustre Alexandre Câmara, tutela jurisdicional deve ser entendida como: “uma das formas pelas quais o estado assegura a proteção a quem seja titular de um direito subjetivo ou outra posição jurídica de vantagem.” (p.81). Assim, ao passo que todos têm direito a jurisdição, só tem direito a tutela jurisdicional aquele que tem razão num processo.

A tutela jurisdicional é exercida por meio do processo, sendo este instrumento estatal a fim de efetivá-la, devendo para tanto, observar regras, denominadas procedimento, visando alcançar sua finalidade.

Segundo Câmara, a tutela jurisdicional deve ser compreendida como tutela jurisdicional adequada, pois se pressupõe que o Estado só realiza a mesma, quando defende o direito material que foi lesado ou que se encontra em iminência de lesão.

Para melhor compreensão do nosso objeto central de estudo, faz-se mister apresentarmos a classificação da tutela jurisdicional. Esta pode ser ordenada segundo inúmeros critérios, tomando como base a pretensão do demandado, pode ser cognitiva, em que se ratifica ou não a existência do direito que se julga ter; executiva, que visa à satisfação do comando estabelecido na sentença; e cautelar, que se origina como forma de evitar possível dano, propiciando, assim, a efetivação de outra tutela.

Quanto à intensidade, tem-se a tutela jurisdicional plena e limitada. Neste caso, somente a tutela jurisdicional não é capaz de garantir a satisfação do direito material, que só se efetiva mediante uma outra tutela que a complemente. Já naquela, a tutela jurisdicional mostra-se suficiente para alcançar os objetivos pretendidos.

Já no que concerne à forma de se realizar a tutela jurisdicional, tem-se duas espécies: comum, em que a tutela jurisdicional é prestada por meio de métodos tradicionais, a exemplo do procedimento ordinário ou comum nos processos cognitivos; e a diferenciada, quando os métodos comuns não são apropriados, sendo necessário utilizar meios distintos dos tradicionais, como o que ocorre na tutela antecipada, nosso objeto de estudo.

Com relação à satisfatividade esta pode ser: satisfativa e não-satisfativa. A primeira é a que alcança o direito material, isto é, permite a sua realização no âmbito das relações interpessoais, são as tutelas de conhecimento e de execução. Ao passo que a segunda, diz respeito àquelas tutelas jurisdicionais que não alcançam tal resultado, a exemplo da tutela cautelar.

Feitas tais considerações, indispensáveis para o estudo que se objetiva aqui empreender, passaremos agora para o aspecto central, qual seja a tutela jurisdicional antecipada.

III. Tutela jurisdicional antecipada: conceito e origem

Como ensina Câmara, tutela antecipada é “uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, não-cautelar), prestada com base em juízo de probabilidade.” (p.84)

Assim, podemos entender que antecipar a tutela jurisdicional significa deixar de lado o procedimento comum (pois esta se constitui em procedimento diferenciado). Visando à solução da lide, mediante decisão do juiz sobre matéria levada a seu conhecimento, baseada no convencimento de que o direito requerido é provável. Ao que Pamplona Filho, refere-se como “quebra procedimental”.

O que geralmente ocorre nos processos de conhecimento, é que a decisão do juiz seja ancorada em juízo de certeza o que requer um procedimento mais demorado. Contudo, há casos em que o tempo para se formar tal juízo não pode ser esperado, sendo necessário que o juiz tutele de forma adequada o direito material, concedendo, dessa forma, uma tutela jurisdicional que seja ao mesmo tempo satisfativa e rápida, o que é obtido mediante a tutela jurisdicional antecipada.

Embora a previsão legal só tenha sido estabelecida em 1994, pode-se vislumbrar a origem da tutela antecipada durante o Período Imperial. Nessa época, o Processo Civil brasileiro obedecia às chamadas Ordenações Filipinas que vigoravam em Portugal desde 1603. Nesse regime havia previsão das ações de manutenção e reintegração de posse, que eram sumárias, mas, ainda, não existia conjectura sobre liminar. No entanto, esta passou a ser consentida no âmbito do foro, o que podemos considerar como os primeiros resquícios do que mais tarde, viria a ser a tutela antecipada.

Não há dúvidas que o tempo é questão central no âmbito jurídico, o que tem levado o legislador a procurar meios diferenciados para alcançar o seu fim, que é tutelar os interesses em conflito. E foi pensando nisso, que o Código de Processo Civil de 1973 previu o processo cautelar, que tem como finalidade obter medidas acessórias, provisórias e adequadas, protegendo os interesses em questão, enquanto aguarda a decisão do julgamento principal. Contudo, notou-se que a tutela apenas acautelatória, a exemplo da produção antecipada de provas não era suficiente, já que existiam casos em que a demora para prolação de sentença no processo cognitivo acabava por torná-la inútil.

A necessidade de uma tutela jurisdicional rápida e definitiva foi reconhecida na Lei do Mandado de Segurança, a Lei nº 1533/51, já que esta outorgou ao juiz a possibilidade de suspender liminarmente o ato que originou o pedido, desde que fundada em motivo relevante e a medida se revelasse inútil caso concedida somente ao final. Todavia, não existia, até momento, a previsão legal de um instrumento que tendo em vista a iminente perda do direito, fosse capaz de antecipar a decisão do pedido.

Somente em 1990, em virtude do Plano Collor, tal questão veio à tona, pois as pessoas que tiveram seus depósitos bancários bloqueados impetraram na Justiça, utilizando-se do instituto da cautelar e requerendo liminarmente, não só uma medida acautelatória, mas a devolução do dinheiro. Nesse sentido, é que diversos juízes indeferiram tal pedido, fundamentando que não se tratava de processo cautelar, pois o fato de devolver o dinheiro já consistia na resolução da ação principal.

Assim, em 1994, em virtude da Comissão presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira ainda em 1992, veio à reforma do Direito Processual, com a Lei nº 8.952/94. A partir de então passou a existir no Direito brasileiro previsão legal da tutela antecipada, instrumento que propicia a antecipação dos efeitos da sentença final, desde que observados dados requisitos, dos quais trataremos em momento oportuno.

Em 7 de agosto de 2002 entrou em vigor a Lei nº 10.444/2002 que trouxe novas alterações no âmbito processual civil, ratificando a prioridade de tais assuntos tendo em vista a urgência de determinadas questões.

IV. Requisitos para a antecipação da tutela

A antecipação da tutela, prevista no Direito brasileiro a partir da Lei nº 8.952/94 trouxe como já foi dito, inovações importantes para o Direito Processual Civil, por conceder o provimento provisório ao autor, que poderá ter seu pedido atendido integral ou parcialmente, mesmo antes do julgamento definitivo. A tutela antecipada foi prevista no artigo 273 da supracitada lei, o qual dispõe:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

(...)

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

Pode-se observar a partir da transcrição da lei, que o legislador objetivou fixar os seguintes requisitos: requerimento da parte, existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável, de difícil reparação ou de ineficácia do provimento final e abuso do direito de defesa ou manifesto propósito do réu. Discorreremos sobre cada um deles.

O caput do artigo 273 estabelece como primeiro requisito o pedido da parte legitimada, ratificando o que prevê o princípio da demanda, condicionando o exercício da tutela jurisdicional antecipada a iniciativa da parte. Afasta, assim, a concessão de ofício pelo juiz. Possui legitimidade ativa para o pedido de antecipação o autor, o Ministério publico e o terceiro interveniente. O réu, como autor da ação de reconvenção pode, também, requerer.

O segundo requisito é a prova inequívoca e verossimilhança da alegação. Segundo Pamplona Filho se a palavra inequívoca for interpretada em seu sentido literal, a tutela antecipada “cairá no vazio da inutilidade”, já que é impossível haver uma prova em que não haja possibilidade de oposição. Assim, é que para o citado mestre e doutor, o legislador objetivou possibilitar ao juiz, analisar previamente as provas e deferir ou não o pedido de antecipação. Já segundo a ilustre Eloína Corrêa, embora haja uma aparente contradição entre prova inequívoca e verossimilhança da alegação, pois o primeiro pressupõe a absoluta certeza e o segundo a probabilidade de certeza, ambos estariam interligados. Pois a absoluta certeza, a qual esta relacionada com o convencimento do juiz, é conseqüência da prova inequívoca.

No que tange ao fundado receio de dano irreparável, de difícil reparação ou de ineficácia do provimento final, este deve ser visto como requisito importante. Nesse caso, cabe ao autor demonstrar que a não concessão da tutela preliminar causará dano, que se não irreparável, será de difícil reparação, e o juiz, de acordo com sua motivação deverá conceder, ou não.

Por último, analisemos o abuso de direito de defesa ou atos protelatórios do réu. O abuso de direito de defesa deve ser entendido como os atos praticados pelo réu, dentro do processo, visando sua defesa mediante o retardo do julgamento, como por exemplo, através da apresentação de provas infundadas, atos inúteis, etc. Já atos protelatórios do réu abarcam as ações e omissões fora do processo, mas que com ele estão relacionados, a exemplo da ocultação de provas.

Quanto aos dois últimos requisitos, concernentes aos incisos I e II do artigo 273 da lei, cabe falar que não há necessidade de que sejam observados conjuntamente, bastando a existência de apenas um deles.

Tais hipóteses, até aqui analisadas, referem-se à espécie de tutela jurisdicional limitada, pois não atende de forma integral a pretensão do autor. Logo, embora se trate de tutela jurisdicional satisfativa, não garante o atendimento máximo das pretensões do autor, sendo necessário que o processo cognitivo prossiga até o final do julgamento a fim de que o julgador forme o juízo de certeza, já que este é indispensável para a ratificação de existência, ou não, do direito material alegado. Por encontrar-se amparada em juízo de probabilidade, é a mesma provisória, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Nesse aspecto, Alexandre Câmara refere-se à mesma como tutela antecipada interinal, pois tutela de forma interina o autor, cujo direito substancial demonstre ser provável, e apresente os requisitos estabelecidos.

Revela-se elucidativo e oportuno apresentar o seguinte julgado:

TUTELA ANTECIPADA – (art.273 Lei 8952/94) – REQUISITOS PARA O DEFERIMENTO -NECESSIDADE DE JUSTIFICAR O JUSTO RECEIO OU RISCO DE LESÃO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - " Antecipação da tutela - Deferimento. Diante das lesões suportadas pela agravada e do justo receio de que ela não pudesse resistir até o final da lide, outra providência não poderia esperar do juízo agravado que não fosse a aplicação do disposto no artigo 273, I, do Código de Processo Civil." ( 1.°TACIVIL - 4.ª C. Esp.de Janeiro de 1997; Ag.de Instr. n.° 685.484-2-São Paulo; Rel.Juiz Tersio José Negrato, j.26.02.1997) AASP, Jurisprudência, 2065/653j[1]

Com a entrada em vigor da Lei nº 10.444/2002, alterou-se o § 3º do artigo 273 da Lei 8.952/94, e acrescentaram-se os §6º e §7º. Não trataremos nesse estudo da alteração do § 3º, pois o mesmo trata da tutela jurisdicional específica relativa às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Abordaremos as introduções do §6º, sendo oportuno tratarmos somente no tópico subseqüente do §7º. Para tanto, faz-se necessária a transcrição do mesmo.

“§ 6º - A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”

A partir da análise do mesmo, observa-se que tal lei criou uma nova modalidade de tutela antecipada, sendo esta baseada em juízo de certeza, diferentemente do que havia se observado até o momento. Nesse aspecto, não pode ser considerada interinal ou mesma provisória, mas sim definitiva.

Socorrendo-nos das palavras de Câmara, analisemos aspecto importante quanto à legislação:

O dispositivo, data venia mal redigido, dá – se interpretado literalmente – a falsa impressão de que a norma aí veiculada só é aplicável nos casos em que haja cumulação de pedidos (ou seja, quando o demandante tiver formulado mais de um pedido em sua petição inicial). Isto, porem, é falso, já que a norma é também aplicável quando for um só o pedido formulado pelo autor. O que este novo dispositivo significa é que será concedida a tutela antecipada sempre que uma parcela do objeto do processo (ou seja, do mérito da causa) tornar-se incontroversa. (p. 86)

Nesse caso, a tutela antecipada é concedida, sendo baseada em juízo de certeza, por mostrar-se incontroversa a matéria. Assim, pode-se afirmar que o provimento jurisdicional que concede a tutela antecipada, amparado no parágrafo supracitado, embora não ponha fim ao modulo processual, alcança o estágio de coisa julgada material. Já que o mesmo permite uma verdadeira cisão do julgamento, possibilitando ao juiz proferir no decorrer do processo decisões acerca de partes do pedido, desde que estes se mostrem incontroversos, decidindo na sentença final, o que se manteve contraditório ao longo do mesmo. A título de exemplificação, sobre o que seja pedido incontroverso, podemos citar hipótese em que o autor pede a condenação do réu a pagar uma dívida de 300 reais, e o réu por sua vez, contesta afirmando que só deve a quantia de 100 reais. Nesse caso, a parte incontroversa (dívida de 100 reais) do pedido deve ser concedida pelo juiz a tutela jurisdicional.

Conclui-se que tais decisões são definitivas e, ao contrário do que se dá com as demais hipóteses de tutela antecipada, não pode ser revogada ou modificada pelo juiz, cabendo, apenas, em caráter de recurso ao tribunal, cassar ou reformar a decisão.

V. Tutelas de urgência: medida cautelar e tutela antecipada

As chamadas tutelas de urgência surgem no âmbito do Direito Processual Brasileiro com o objetivo de defender um direito certo do demandante, que por conta da demora ou de outro meio lesivo venha ocasionar sua perda ou deterioração.

A mais antiga, a medida cautelar, deve ser entendida como uma forma independente de tutela jurisdicional, devendo a sua atuação estar relacionada à prevenção, visando proteger um direito subjetivo ou estado de direito legítimo que esteja em risco de perecimento devido a um dano sabido, iminente e de difícil reparação. Tal ameaça deve ser também, impossível de ser afastada por outro meio.

E por tutela antecipada pode-se dizer em breves linhas que consiste em tutelar o direito pretendido contra a morosidade que se observa no processo de conhecimento. Tem natureza satisfativa, diferente da medida cautelar, e com essa estabelece confluência no que diz respeito ao rito, ambos seguem o sumário.

Fazendo-nos valer dos ensinamentos de Professor Antônio Raphael Silva Salvador (APUD Fernando Homem de Mello Lacerda Filho), pode ser afirmado que:

“Ao conceder uma medida cautelar, o juiz não examina a lide, o direito alegado, mas apenas concede a medida para permitir que o direito que será julgado não pereça ou sofra dano irreparável. Já, na tutela antecipada, o juiz julga o direito pretendido na inicial, reconhece sua procedência e atende ao pedido, apenas com a ressalva do Código de que é julgamento provisório e não definitivo”.

Embora, a doutrina e jurisprudência preconizassem pela paridade de ambas, somente com a alteração trazida pela Lei 10.444/2002, acrescentando o § 7º foi reconhecida a fungibilidade de tais instrumentos, como se observa com o seguinte parágrafo:

§ 7º - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Com fulcro em tal dispositivo de lei, o juiz poderá receber de ofício um pedido de antecipação de tutela, embora este possua natureza cautelar, desde que, atendidas as suas especificações. O que assegura uma menor formalidade no âmbito processual e, consequentemente, proporciona maior celeridade ao Judiciário.

Tomando como base o dispositivo ora analisado, Oswaldo Lima fala em fungibilidade entre medida cautelar e tutela antecipada, devendo ser entendidas como tutelas de urgência. O que no nosso entendimento, de forma bastante razoável veio o legislador estabelecer, demonstrando que a formalidade deve e pode ser relativizada em dadas situações.

VI. Conclusão

A guisa de conclusão, é importante recapitular os aspectos aqui abordados. Inicialmente, convém ratificar a distinção entre jurisdição e tutela jurisdicional. Na medida, que a primeira refere-se a um meio de resolução de conflitos; e a segunda, sendo espécie desta, visa tutelar o direito de quem tem razão num processo.

Embora sua regulamentação só tenha ocorrido com a Lei nº 8.952/94, tal instrumento já era utilizado no Período Imperial. Mas, somente, com o advento da citada lei houve a possibilidade de antecipar os efeitos do provimento final, desde que observados os seguintes requisitos: requerimento da parte; existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação; fundado receio de dano irreparável, de difícil reparação ou de ineficácia do provimento final; e abuso do direito de defesa ou manifesto propósito do réu. Com as alterações trazidas pela Lei nº 10.444/02, criou-se uma nova modalidade de tutela antecipada, aquela concedida quando parte da matéria processual mostrar-se incontroversa. Cabe falar, que esta, diferente das demais é baseada em juízo de certeza, logo definitiva.

Por fim, foi abordada a fungibilidade das tutelas de urgência: medida cautelar e tutela antecipada, já que dentre as alterações trazidas pela supracitada lei, uma delas foi possibilitar o acolhimento pelo juiz de medida cautelar, embora a matéria seja de natureza antecipatória.

Impõe salientar, que esse artigo não tratou acerca da tutela jurisdicional específica relativa às obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. Tendo em vista a amplitude da matéria, esse estudo se restringiu às tutelas antecipatórias. Sendo, nesse sentido, sugestão para próximos estudos tal ponto, e também, uma análise acerca da tutela antecipatória, demonstrando ser essa conseqüência da excessiva formalidade do procedimento, o que tem levado a morosidade do poder judiciário brasileiro.

VII. Bibliografia

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1.17ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2008. p. 80-87.

FILHO, Fernando Homem de Mello Lacerda. Tutela Antecipada. Noções doutrinárias e alguns julgados. In: Artigos Jurídicos. Disponível em:

< http://www.advogado.adv.br/artigos/2001/homemdemello/tutelaantecipada.htm >. Acesso em: 11 maio 2009.

LIMA JUNIOR, Oswaldo Pereira de. Tutela cautelar e tutela antecipatória: tutelas de urgência fungíveis. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 358, 30 jun. 2004. Disponível em: . Acesso em: 25 abr. 2009.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Rápidas considerações sobre a antecipação da tutela como instrumento para a efetividade do Processo do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: . Acesso em: 25 abr. 2009.

TELHO, Eloína Corrêa Gomes Moreira de Mendonça. Tutela antecipada no Código de Processo Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 189, 11 jan. 2004. Disponível em: . Acesso em: 25 abr. 2009.



[1] A Jurisprudência supramencionada demonstra um perfeito caso referente à tutela antecipatória, uma vez que a decisão foi fundamentada na necessidade da autora em ter logo executado os efeitos de uma sentença cujo resultado já levaria supostamente a um mesmo fim, mas que, caso não fosse antecipado, não daria a parte vencedora o direito de gozar do seu direito.

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